Le Code de commerce n'évoque pas la question de la sous-traitance bien que le nombre de défaillances d'entreprises dans le secteur du bâtiment soient nombreuses.

Au contraire, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoit plusieurs règles en cas de défaillance de l'entrepreneur principal qui apparaissent dérogatoires aux principes du Livre VI du Code de commerce.

Loin d'être modernisée, la loi du 31 décembre 1975 mentionne l'état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Comprenons ici les principes régissant la procédure collective (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires).

LES principeS DE LA PROCEDURE COLLECTIVE

L'article L. 622-7 du Code de commerce prévoit le principe d'interdiction, pour le débiteur, de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes.

Le Juge-Commissaire peut autoriser le débiteur à régler une créance antérieure pour obtenir le retour d'un bien ou de droits dans son patrimoine.

En dehors des cas limitativement énumérés, la règle d'interdiction de paiement des créances antérieures est d’ordre public.

La question s'est posée de savoir si le débiteur pouvait, après avoir été autorisé par le Juge-Commissaire de compromettre ou transiger, prévoir le paiement d'une créance antérieure.

La jurisprudence s'y refuse et rappelle que la règle édictée par l'article L. 622-7 du Code de commerce est d'ordre public de sorte que le Juge-Commissaire ne peut y déroger sous couvert d'une transaction.

A la lecture de cette règle, le sous-traitant serait donc soumis à la discipline collective comme tout créancier antérieur en cas de procédure collective de l'entrepreneur principal.

L'EXCEPTION DE la loi relative a la sous-traitance

L'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 subordonne le contrat de sous-traitance à l'acceptation par le maître de l'ouvrage du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement. Toutefois, ces formalités pourraient intervenir lors de l'exercice de l'action directe (Civ. 3ème, 4 janvier 1996, n°93-21.090).

L’action directe du sous-traitant à l’égard du maître d’ouvrage est prévue par l’article 12 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 permettant de sécuriser le règlement du sous-traitant en cas de défaillance de l'entrepreneur principal.

Il est établi que : (Paris 29 septembre 1992 : D.1993 IR 39)

« Le paiement direct du maître de l’ouvrage au sous-traitant, en vertu de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, ne saurait constituer un paiement préférentiel prohibé », l’interdiction des paiements n’ayant vocation à s’appliquer qu’à l’encontre du débiteur en procédure collective.

Le sous-traitant dispose d’un outil efficace pour sécuriser le paiement de sa créance en cas de procédure collective de l'entrepreneur principal, échappant ainsi au concours des autres créanciers sous réserve d'une mise en demeure préalable demeurée infructueuse adressée à l'entrepreneur.

L'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 limite toutefois les obligations du maître de l'ouvrage à ce qu'il doit à l'entrepreneur principal.

En revanche, le droit des entreprises en difficulté n'est pas totalement neutre vis-à-vis du sous-traitant au regard du respect de la procédure de déclaration de créances au passif de l'entrepreneur.

A la lecture de la loi du 31 décembre 1975, la déclaration de créances du sous-traitant n'est pas une condition de l'action directe.

Bien que la déclaration de créances ne soit pas obligatoire, elle se révèle fortement conseillée pour assurer le recours subrogatoire vis-à-vis de la caution devant être fournie par l'entrepreneur principal, et ce d'autant plus depuis la réforme du droit des sûretés du 15 septembre 2021 permettant à la caution d'opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette (dont le défaut de déclaration de créances).

UNE EXCEPTION ETENDUe A LA CAUTION DU SOUS-TRAITANT

Le traitement préférentiel dont bénéfice le sous-traitant via l'action directe est étendu à la caution de l'entrepreneur principal.

Rappelons que l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 oblige l'entrepreneur principal à fournir une caution bancaire, exigence que devra faire respecter le maître de l'ouvrage dans l'hypothèse où le sous-traitant ne bénéficie pas d'une délégation de paiement (sous peine d'engager sa responsabilité au titre de l'article 14-1).

Par conséquent, le sous-traitant bénéficie de deux débiteurs subsidiaires : le maître de l'ouvrage et la caution bancaire.

Dès lors que le maître d’ouvrage a accepté le sous-traitant (de manière expresse ou tacite), la caution de l'entrepreneur est subrogée, après paiement, dans les droits de l'action directe du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage (Civ. 3e, 18 mai 2017, n° 16-10.719).

Le risque de la dette est transféré à la caution qui bénéficie de l'action directe à l'égard du maître de l'ouvrage dans la limite de ce qu'il doit à l'entrepreneur principal.

 

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